Quid Novi

N. 116/13 R.G. - Data deposito sentenza 8 aprile 2013

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE DI VARESE

UFFICIO DEL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice, Giuseppe Battarino
ha pronunziato e pubblicato, mediante lettura del dispositivo, la seguente

SENTENZA

ai sensi degli artt. 438 ss., 533, 535, 538 ss. c.p.p. nei confronti di: LR, nata il ___ a Rovigo,

Difesa di fiducia dall’’Avv. Jenny Cantù del Foro di Varese, presente;

PARTE CIVILE : ST, presente, assistita dall’’Avv. Paola Croci del Foro di Milano, presente;

IMPUTATA
del delitto previsto e punito dagli artt. 81 cpv. e 595, commi 1,2 e 3, c.p., nonché 13, Legge n. 47/1948 e perseguibile ai sensi dell’’art. 30 della Legge 223/1990, perché, in più momenti esecutivi del medesimo disegno criminoso, comunicando con più persone attraverso la rete Internet ed in particolare diffondendo notizie e scritti, utilizzando il proprio nome e cognome o, anche, utilizzando lo pseudonimo di Y, sul sito Internet www.[...].org, intraprendeva una campagna denigratoria nei confronti delle case editrici a pagamento (di cui all’’acronimo EAP), campagna denigratoria denominata NOEAP, per mezzo della quale ledeva la reputazione di ST in quanto rappresentante della casa editrice Z, con sede legale in __.
In particolare, pubblicando tali asserzioni sul citato sito Internet, affermava che:

• la casa editrice Z doveva essere considerata “a pagamento”;
• ST aveva offeso ed insultato LR, con parole in realtà mai pronunciate dall’interessata; apostrofava gli editori a pagamento, tra i quali includeva ST con gli epiteti “”cloache editoriali”, “”truffatori”, “signori truffa””, “”cosche mafiose”, “strozzini”” e simili;
• attribuiva a ST affermazioni e frasi mai profferite;
• diffondeva immagini virtuali riferibili a ST atte a ridicolizzare la stessa;
• indicava la casa editrice Z come “stampatore, editore che non offre distribuzione e produzione e produttore di libri di pessima qualità”;
• offendeva direttamente ed esplicitamente ST con i seguenti epiteti “arpia”, “repressa del cazzo”, “urticante peggio di una medusa”, “non ha altro da dire che non siano le solite stronzate”.

In LUOGO sino al 25 settembre 2010

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’’imputata, in sede di udienza preliminare, ha chiesto di essere giudicata con rito abbreviato.

Si è costituita parte civile ST, che ha accettato gli effetti del giudizio.

La ricorrenza sul sito www.[...].org delle espressioni riportate nel capo d’imputazione è documentata ampiamente.
In sostanza il sito, che, incontestatamente, è amministrato dall’imputata, è stato sede di un vivace dibattito tra aspiranti scrittori o scrittori esordienti, avente ad oggetto, tra l’altro, la specifica difficoltà di trovare un editore adeguato per opere prime, o comunque per scrittori non già affermati.

Il contesto è di comune conoscenza: a fronte di pochi autori di testi che incontrano un editore realmente interessato per motivi culturali o economici alla pubblicazione e che dunque divengono scrittori editi,
molti autori di testi devono rinunciare alle proprie ambizioni oppure accettare compromessi proposti da editori che richiedono, in forma diretta o indiretta, contributi alle spese di edizione; a loro volta questi editori offrono talora una reale attività di “editing” e una adeguata distribuzione, in altri casi difettano dell’una e dell’altra, mandando gli autori incontro a sicura delusione.

L’’attività casa editrice Z, fondata e amministrata da ST, è rientrata nell’’oggetto della discussione svoltasi sul sito.

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SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE II PENALE

Sentenza 6-22 marzo 2013, n. 13475

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ESPOSITO Antonio – Presidente -

Dott. GALLO Domeni – rel. Consigliere -

Dott. TADDEI Margherita – Consigliere -

Dott. DE CRESCIENZO Ugo – Consigliere -

Dott. VERGA Giovanna – Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

S.G., nato a (…);

avverso la sentenza 15/2/2012 della Corte d’appello di L’Aquila, Sezione penale;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. GALLO Domenico;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale, Dott. DELEHAYE Enrico, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso chiedendo il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

1. Con sentenza in data 15/2/2012, la Corte di appello di L’Aquila, (in parziale riforma della sentenza del Gup presso il Tribunale di Pescara, in data 2/12/2009, dichiarava non doversi procedere in ordine ai reati contestati limitatamente ai fatti commessi sino al (…) perchè estinti per prescrizione e rideterminava la pena inflitta a S.G. per i residui fatti in anni uno, mesi quattro di reclusione ed Euro 600,00 di multa.

2. L’imputato rispondeva di frode informatica ai danni dello Stato ed accesso abusivo nel sistema informatico della Agenzia delle Entrate di Pescara per avere nella sua qualità di addetto al sistema operativo della Agenzia delle entrate di Pescara, modificato le situazioni contributive, riducendo il debito o aumentando il credito di vari contribuenti. La Corte territoriale respingeva le censure mosse con l’atto d’appello, in punto di sussistenza dell’elemento oggettivo e soggettivo, e confermava le statuizioni del primo giudice, ritenendo accertata la penale responsabilità dell’imputato in ordine ai reati a lui ascritti, salvo dichiarare la prescrizione di tutti i reati commessi entro il (…) e ridurre conseguentemente la pena inflitta.

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Mi pare che la l’affaire Pinna si vada districando di ora in ora.
Nell’immediatezza dei fatti ho proposto, in alcuni commenti, quella che poteva sembrare la lettura più plausibile della vicenda. In effetti i miei commenti vanno ridimensionati alla luce degli ultimi avvenimenti.

Si procede per il reato di diffamazione aggravata (595, comma 3, c.p.) nei confronti degli autori del testo riportato su due articoli del 26 febbraio e del 3 marzo di quest’anno. I fatti, per riprendere un articolo apparso su Punto Informatico dell’ottimo Guido Scorza sono i seguenti:

Morgan Palmas gestisce un blog di informazione e cultura letteraria, ospitato sulla piattaforma di blogging di Google. Tra il febbraio ed il marzo del 2010, Morgan scrive due post attraverso i quali racconta la storia di un plagio letterario che si sarebbe consumato in ambito universitario a danno di una studentessa da parte di due professori universitari. La sua correlatrice – stando alla storia raccontata a Morgan – avrebbe fatto propria la tesi di laurea di Maria Antonietta Pinna, laureata presso l’Università degli Studi di Sassari.

La notizia rimbalza da Alessandro Gilioli (L’Espresso) ai blog di vari esperti giuristi dell’informatica (penso a Guido Scorza, a Marco Scialdone, a Fabio Bravo, a Daniele Minotti, a Fulvio Sarzana ed altri) fino ai blog di altrettanti esperti commentatori, tra i quali Stefano Quintarelli. Potrei dimenticare qualcuno, e con essi mi scuso.

Il PM presso il Tribunale di Ferrara, al fine di soddisfare le esigenze istruttorie delle indagini preliminari per il reato di diffamazione richiede a Google di fornire i file di log delle connessioni del blog www.sulromanzo.blogspot.com. Ciò ovviamente allo scopo di individuare gli autori del reato di diffamazione mediante l’indirizzo IP e gli orari di pubblicazione dei due articoli incriminati.

Lo stesso PM, nel suo provvedimento, dispone, quindi, che Google cancelli i due articoli oggetto di indagini.
Sul punto si son sollevate critiche da più parti. Perché il PM dovrebbe ordinare la cancellazione? Qual è la finalità di tale cancellazione?

In linea di massima riterrei che la cancellazione delle pagine del blog in questione sia stata disposta al fine di evitare che il reato venga portato ad ulteriori conseguenze. Sembrerebbero, in sostanza, che le esigenze probatorie abbiano ceduto il passo di fronte alle esigenze preventive.

Ma ciò che appare strano è che il PM non abbia disposto – ai sensi dell’art. 354, secondo comma, c.p.p. – o non abbia impartito le “misure tecniche” o le prescrizioni necessarie ad assicurare la conservazione dei dati e delle informazioni contenute nei sistemi informatici di Big-G al fine di impedirne l’alterazione e l’accesso. Ove possibile, poi, il PM avrebbe potuto richiedere la duplicazione dei dati “su adeguati supporti, mediante una procedura che assicuri la conformità della copia all’originale e la sua immodificabilità”. L’art. 354 cpp, oltretutto, pone il sequestro solo attività successiva ed eventuale (“se del caso”) rispetto a quella di conservazione delle prove.

E’ ben possibile, tuttavia, che il contenuto dei due articoli sia già stato oggetto di acquisizione e di relazione da parte della PG e che, quindi, non sia necessario disporre che sia la stessa Google ad eseguire la copia secondo i crismi delle best practices della computer forensics. E’ possibile.

Resta il dubbio sulla “cancellazione” degli articoli. Come va interpretata? si tratta di un sequestro probatorio? o di un sequestro preventivo? o di qualcos’altro?

• Escluderei, per i motivi già esposti, che si tratti di un sequestro probatorio.

• Escluderei anche che si tratti di un sequestro preventivo, posto che quest’ultimo provvedimento cautelare reale – finalizzato ad evitare che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso – durante la fase delle indagini preliminari deve essere disposto con decreto motivato del giudice per le indagini preliminari dietro richiesta del pubblico ministero.

• Probabilmente si è ritenuto di dare un’applicazione alla normativa in tema di responsabilità dei prestatori di servizi della società dell’informazione: il d.lgs 70 del 2003 attuativo della direttiva 2000/31/CE. Per dirla in parole povere: responsabilità degli Internet Service Provider (o nel caso di specie Hosting Provider).

Art. 16 (Responsabilità nell’attività di memorizzazione di informazioni – Hosting)

1. Nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore:

non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione;
non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.

2. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano se il destinatario del servizio agisce sotto l’autorità o il controllo del prestatore.

3. L’autorità giudiziaria o quella amministrativa competente può esigere, anche in via d’urgenza, che il prestatore, nell’esercizio delle attività di cui al comma 1, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse.

Vi è un’enorme differenza tra l’applicazione del d.lgs. 70/03 nell’ipotesi in esame e quella data dalla Corte di cassazione nel caso The Pirate Bay. Nell’ultimo procedimento, difatti, l’ordine di oscuramento non era rivolto all’ISP che forniva il servizio di hosting a TPB per interrompere alla fonte la presunta attività illecita, ma era rivolta a tutti gli ISP operanti nel territorio nazionale per inibire l’accesso al sito TPB a tutti gli italiani.
La lettera della norma è chiara: “… il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio…”. Il destinatario del servizio (si vedano le definizioni normative di “destinatario del servizio” e “prestatore di servizi della società dell’informazione”) ha un rapporto contrattuale con l’ISP che fornisce ad esso la piattaforma su cui inserire contenuti.

Nel caso di sulromanzo.blogspot.com la richiesta è stata fatta proprio all’hosting provider la cui inerzia avrebbe determinato l’insorgere di una responsabilità anche a suo carico.
Ma il comma rilevante è il terzo ove si dice che l’autorità giudiziaria (e il PM è un’autorità giudiziaria) può esigere, anche in via d’urgenza, che il prestatore dei servizi di hosting (Google), impedisca o ponga fine alle violazioni commesse. Ma le violazioni devono essere già accertate? oppure è sufficiente il sospetto per radere al suolo mezza rete?

Se effettivamente non si tratta di un sequestro, ma di un provvedimento d’urgenza ex art. 16, terzo comma, d.lgs. 70/2003, quali sono i rimedi contro tale “cancellazione”?
Apparentemente nessuno, nell’immediatezza. Qualora l’indagato (o gli indagati) dovessero essere mandati assolti con sentenza passata in giudicato si presuppone che le copie di backup del blog ne consentano il ripristino.

Ma siamo davvero certi che il provvedimento del PM sia la fonte dell’obbligo ex d.lgs. 70/2003?

Una volta che il PM ordina la cancellazione, sta ponendo in essere un provvedimento quantomeno anomalo. In questo caso avrebbe dovuto richiedere un sequestro preventivo al GIP o quantomeno disporre il sequestro probatorio egli stesso. Le misure cautelari, infatti, sono un numerus clausus. O si vuole negare la natura cautelare della misura? E’ evidentemente una misura cautelare atipica e per ciò stesso illecita.

In ogni caso, anche a voler considerare illegittimo l’ordine di cancellazione (anche se il PM potrebbe essersi espresso male indicando “cancellazione” in luogo di “messa offline delle pagine incriminate”) Google, in base al già citato art. 16 d.lgs. 70/2003 avrebbe comunque disposto quantomeno la messa offline delle pagine.

Ma il resto si leggerà nel corso del processo penale…

E’ inutile negarlo. Facebook è entrato di diritto nella vita quotidiana della gente. Senza distinzione di classi o di cultura, né di età o di sesso. E il termometro del fenomeno è dato da chi non si è mai prima d’ora avvicinato ad una tastiera e che recandosi ad acquistare il suo primo smartphone o computer rivolge all’addetto del settore informatica la fatidica domanda: “questo si collega a feisbuc?”. Non vi è distinzione di classi sociali o di status e gli utilizzi che se ne possono fare dipendono solamente dalla fantasia dei milioni di utenti.

Facebook, per queste ragioni, è spesso citato da quotidiani o settimanali, talvolta come fonte da cui trarre notizie (si pensi ai vari gruppi inneggianti ora questo o quell’altro politico, ora questa o quell’altra iniziativa studiata appositamente per “stupire” e far parlare), come mezzo d’indagine o semplicemente come fonte di gossip.

Si dice che Facebook è pericoloso, che è deviante, che omologa le persone, che suscita discussioni sterili o che, addirittura, rischia di diffondere nozioni o credenze non verificate.

Un tempo si diceva: “è vero perché lo dice la TV”. Oggi alla TV si sostituisce Facebook.

Tuttavia, ciò che bisogna rilevare, è che Facebook è sostanzialmente uno strumento. L’utilizzo può essere buono o cattivo, ma ciò non può essere imputato allo strumento stesso quanto ai soggetti “reali” che lo gestiscono.

Su Facebook, quindi, come accade con ogni altro strumento di “comunicazione di massa” si realizzano quotidianamente anche reati. Dai più odiosi ai più bagatellari.

Fatto sta, però, che Facebook – di per sé – fa notizia. “Pure troppo”.

E’ recente la sentenza della Suprema corte (sez. VI, sentenza 30.08.2010 n° 32404 pubblicata su Altalex con commento di M. Rinaldi) in cui al già attuale argomento “stalking” si aggiunge la miccia “facebook”.

La Cassazione è chiamata a pronunciarsi in merito alla decisione del Tribunale del riesame di Potenza. Il Tribunale del riesame disponeva, accogliendo solo parzialmente le richieste dell’imputato del reato di cui all’art. 612-bis c.p., la sostituzione della misura cautelare personale della custodia in carcere con quella degli arresti domiciliari. Si noti, però, che la sentenza della Cassazione dichiara inammissibile il ricorso proposto proprio perché in Cassazione possono essere portate unicamente questioni di legittimità e non legate al merito della vicenda.

La storia è “vecchia”: fine della storia d’amore, l’uomo non si dà ragione della nuova liaison amorosa dell’ex compagna e la perseguita in ogni modo possibile.

Il fatto tipico del reato previsto dall’art. 612-bis, prevede che “è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legato da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita”. La norma prosegue, al secondo comma, disponendo un’aggravante nell’ipotesi in cui il fatto sia “commesso dal coniuge legalmente separato o divorziato o da persona che sia stata legata da relazione affettiva alla persona offesa”.

Lo stalking, introdotto dal d.l. 11/09 convertito nella L. 38/09, è una “novità” per l’Ordinamento italiano e, forse per questo motivo, la giurisprudenza intorno a questo reato suscita un discreto clamore. E, come detto, il clamore si amplifica se, tra gli strumenti utilizzati per “minacciare o molestare” vi è Facebook.

Ma, nel caso concreto, quali sono state le condotte adoperate dal soggetto attivo?

Riprendiamo la sentenza: «telefonate, invii di sms e di messaggi di posta elettronica, nonchè di messaggi tramite internet (facebook), anche nell’ufficio dove prestava il suo lavoro», ed ancora «avere trasmesso il D., tramite facebook, un filmato che ritraeva un rapporto sessuale tra lui e la donna, nonchè dall’avere avvicinato la I., che si trovava con un collega di lavoro, con atteggiamento aggressivo, manifestando l’intenzione di picchiare l’uomo. Il D. aveva anche inviato presso l’ufficio della denunciante cinque buste contenenti compact disc con immagini intime che la riguardavano».

E’ abbastanza comprensibile che la questione deve essere subito ridimensionata per quanto riguarda il clamore suscitato dalla notizia. Il reato si sarebbe comunque concretizzato anche in assenza dei semplici messaggi su Facebook.

Ma possiamo dire il contrario? Ossia, possiamo dire che i soli messaggi su Facebook avrebbero concretizzato sicuramente il reato in questione? E che rilevanza avrebbe, sulla condotta persecutoria via Facebook, la possibilità offerta da tale strumento di “bloccare” l’utente indesiderato?

In linea meramente ipotetica si potrebbero ovviamente ritenere sufficienti a molestare o minacciare una persona anche i semplici messaggi via Facebook. Ma questa non è certo una notizia che agli occhi del tecnico suscita clamore, posto che la norma penale incriminatrice non individua specificamente i mezzi attraverso i quali i comportamenti persecutori possono essere perpetrati.

La possibilità o necessità di dover bloccare proprio quello specifico utente non assume in ipotesi alcuna rilevanza se non si volesse sostenere che – in mancanza del “perdurante e grave stato di ansia o di paura” ovvero del “fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto…” – il fatto di “bloccare l’utente” rappresenti una costrizione della persona offesa ad “alterare le proprie abitudini di vita”.

L’alterazione delle abitudini di vita è stata intesa, dalla giurisprudenza, talvolta come il “dover cambiare casa e città” (Cass. Pen. 25527/10) e talaltra come il “non dover più frequentare un dato istituto scolastico” (Cass. Pen. 11945/10). In linea di massima si deve trattare quindi di un’abitudine, ossia di un comportamento reiterato nel tempo.

Si potrebbe ritenere, in sostanza, che il dover cancellare il proprio account Facebook al quale si acceda pressoché quotidianamente rappresenti un “mutamento delle abitudini di vita”, mentre lo stesso non si possa dire nell’ipotesi in cui la persona offesa cancelli o blocchi lo stalker dal proprio profilo Facebook.

E’ interessante, poi, l’analisi del sottile confine che corre tra il reato di atti persecutori su Facebook e quello di diffamazione aggravata “a mezzo Facebook”.

La sentenza in oggetto, in conclusione, non ha alcunché di innovativo. Tuttavia è utile discutere delle problematiche connesse all’utilizzo dei social network al fine di sensibilizzare quegli utenti che non si preoccupano minimamente, già all’atto dell’iscrizione, dei riflessi eventualmente pregiudizievoli che possono loro derivare dall’uso improprio di tali strumenti.

La recente sentenza della Corte di cassazione (Sez. I pen., 17 giugno 2010, dep. 30 giugno 2010, n. 24510) ha destato l’attenzione dei media i quali, come avviene sempre più spesso, sono intervenuti con titoli vagamente sensazionalistici. La sentenza è disponibile all’indirizzo http://www.penale.it/page.asp?mode=1&IDPag=865.

Personalmente ritengo che la sentenza non provochi – agli occhi dei penalisti – particolare clamore in quanto equilibrata nel decisum anche se poco convincente nella motivazione.

La Suprema corte si trova a dover decidere le sorti di una sentenza di condanna del Tribunale di Cassino in composizione monocratica nei confronti di D.M., “imputato della contravvenzione di molestia alla persone per aver inviato, colla posta elettronica, a G.O. un messaggio contenente «apprezzamenti gravemente lesivi della dignità e della integrità personale e professionale» del convivente della destinataria”.

Il reato contestato all’imputato è quello di cui all’art. 660 c.p., ossia la contravvenzione di molestia o disturbo alle persone espressamente prevista nei confronti di “chiunque, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero col mezzo del telefono, per petulanza o per altro biasimevole motivo, reca a taluno molestia o disturbo”, e sanzionata con l’arresto fino a sei mesi o con l’ammenda fino a euro 516.

Elemento che occorre preliminarmente ricordare a chi non si occupa di diritto penale è che nel nostro Ordinamento esistono i principi di tassatività e il divieto di analogia in malam partem, entrambi espressione del più generale principio di legalità, conosciuto anche con il brocardo “nullum crimen, nulla poena sine lege”. Un primo limite viene imposto al Legislatore nel momento di “creazione” di una norma penale incriminatrice (principio di determinatezza), mentre in capo al giudice discende un limite nel momento di sussunzione del fatto concreto alla norma penale incriminatrice (principio di tassatività) tale da impedire allo stesso di applicare la norma penale incriminatrice oltre i suoi limiti, specialmente nelle ipotesi in cui siffatta applicazione sia sfavorevole per il soggetto sotto giudizio (divieto di analogia in malam partem).

Passando all’esame del caso di specie non si può omettere di rilevare quale sia l’elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice in questione, ossia il dolo specifico (“per petulanza o altro biasimevole motivo”) costituito dalla coscienza e volontà di interferire nell’altrui sfera di libertà.

Non manca in dottrina chi riconduce i profili della petulanza e del biasimevole motivo all’elemento oggettivo del reato ampliando così il ventaglio delle ipotesi punibili.

Ci troviamo di fronte ad una sorta di “deroga” al principio generale secondo cui le contravvenzioni sono punibili indifferentemente a titolo di dolo o colpa (42 u.c., c.p.), richiedendosi, nel caso di specie, un qualcosa in più rispetto al dolo generico.

E’ chiaro che l’intento denigratorio o ingiurioso può, senz’altro, essere ricompreso fra i biasimevoli motivi richiamati dalla norma. Un errore nell’invio di un SMS, ad esempio, potrà escludere la punibilità (e quindi escluderà l’applicabilità della disciplina dell’aberratio ictus monolesiva) qualora il destinatario effettivo non avrebbe subito – dalla ricezione dello stesso SMS – alcuna molestia o disturbo (ad esempio per i rapporti personali con il soggetto agente) (Cass. pen., I sez., sent. n. 36225/2007).

I punti rilevanti ricavabili dal fatto enunciato in sentenza sono, sostanzialmente, due: il tipo di email contenente messaggi lesivi della dignità del convivente della destinataria; la quantità di messaggi inviati, ossia “uno”.

Per quanto riguarda la “quantità” la Suprema corte ha più volte ribadito che il 660 c.p. non integra un reato abituale in cui, perciò, è sufficiente anche un fatto isolato. Soltanto la giurisprudenza di legittimità più risalente – ormai superata da quella più recente – richiedeva, al fine di integrare il reato in questione, una pluralità di condotte.

Con riferimento, invece, al “medium”, ed in particolare all’ “uso del telefono” la giurisprudenza di legittimità si è più volte mostrata altalenante. Fax, SMS (Short Message Service), squilli “a vuoto” e chiamate senza risposta (Cass., I Sez. pen. 8068/2010) sono stati ritenuti utili a ritenere integrato l’uso del mezzo telefonico. Naturalmente non si potrebbe sostenere che uno “squillo a vuoto” rappresenti solo un tentativo di reato, posto che l’art. 56 c.p. esclude la configurabilità del tentativo con riferimento alle contravvenzioni.

Per quanto concerne l’uso del citofono si sono avute sentenze di segno opposto, anche se la sentenza in esame – in un obiter dictum – ribadisce che “l’azione perturbatrice dei due sistemi di telecomunicazione vocale (telefono e citofono) è perfettamente identica; le differenze tecniche tra telefonia e citofonia sono, sotto tale aspetto, assolutamente irrilevanti; e deve, pertanto, ribadirsi la interpretazione estensiva della disposizione penale”.

Per quanto riguarda l’uso delle email il giudice monocratico di Cassino ha ritenuto che anche la molestia a mezzo email sia suscettibile di integrare il reato di cui all’art. 660 c.p. in quanto “la e-mail viene propriamente inoltrata col mezzo del telefono“.

Personalmente è un assunto che non mi convince, in quanto ancorato ad una concezione retrò della connessione ad internet.

La Cassazione, sul punto, e per evidenziare la differenza tra uso di email e uso di telefono, sostiene che “la modalità della comunicazione [email] è asincrona. L’azione del mittente si esaurisce nella memorizzazione di un documento di testo (colla possibilità di allegare immagini, suoni o sequenze audiovisive) in una determinata locazione dalla memoria dell’elaboratore del gestore del servizio, accessibile dal destinatario; mentre la comunicazione si perfeziona, se e quando il destinatario, connettendosi, a sua volta, all’elaboratore e accedendo al servizio, attivi una sessione di consultazione della propria casella di posta elettronica e proceda alla lettura del messaggio.”. Prosegue: “l’invio di un messaggio di posta elettronica – esattamente proprio come una lettera spedita tramite il servizio postale – non comporta (a differenza della telefonata) nessuna immediata interazione tra il mittente e il destinatario, nè veruna intrusione diretta del primo nella sfera delle attività del secondo”.

La Suprema corte, pertanto, richiamando il principio del divieto di analogia in malam partem cassa senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

Bisogna evidenziare, tuttavia, che la motivazione della Suprema corte non tiene in alcun conto le ipotesi in cui il messaggio email procuri un’immediata interazione tra mittente e destinatario: si pensi a quelle ipotesi in cui il destinatario utilizzi sistemi di tipo “push mail” che consente una ricezione – pressoché immediata – dell’email attraverso uno smartphone o altro cellulare “di ultima generazione”. Qualora ci si trovi di fronte a tali sistemi, si potrebbe sostenere, tale giurisprudenza di legittimità in esame non costituirebbe un precedente “rilevante”.

Si potrebbe, però, obiettare che in queste ultime ipotesi la punibilità dell’agente discenderebbe dallo strumento utilizzato dal destinatario dell’email e non dal mezzo usato dallo stesso agente.

A seguire la motivazione della Cassazione ci si troverebbe di fronte al paradosso per cui se l’agente – utilizzando un computer – invia un’email (o una serie di email) che viene direttamente percepita dalla persona offesa tramite il suo smartphone con sistema push-mail (si veda http://it.wikipedia.org/wiki/Push_email) allora potrà essere integrato il reato di cui all’art. 660 c.p..

Una ormai non recentissima sentenza della Cassazione precisa: “quello che l’art. 660 c.p. ha voluto incriminare non è tanto il messaggio molesto che il destinatario è costretto ad ascoltare (per telefono), quanto ogni messaggio (nel caso si riferisce agli SMS) che il destinatario è costretto a percepire, sia de auditu che de visu, prima di poterne individuare il mittente, perché entrambi i tipi di messaggi mettono a repentaglio la libertà e tranquillità psichica del ricevente” (sent. n. 28680/04).

E’ chiaro che la ratio della norma vuole evitare che un soggetto sia costretto a percepire segnali o messaggi che mettano a repentaglio la sua libertà e tranquillità psichica. Nel caso del push-mail non si avrebbe praticamente alcuna differenza con un SMS se non quella relativa al testo veicolabile.

E allora non avrebbe senso parlare di sincronia/asincronia nella ricezione del messaggio.

In conclusione ritengo che la decisione della Corte di cassazione sia ineccepibile con riferimento al rispetto del principio di legalità. Inoltre, se il giudice monocratico avesse riqualificato il fatto in contestazione come ingiuria in danno del destinatario dell’email (e non del coniuge) piuttosto che come molestia, probabilmente l’esito (sussistendo la condizione di procedibilità) sarebbe stato differente dall’assoluzione perché il fatto non costituisce reato (si veda in materia la sent. Cass. pen., I sez., 18449/05 e, anche, Cass. pen., V sez., 38197/2008).

Sul sito della Camera dei Deputati apprendo che l’on. Barbareschi ha proposto, l’11 febbraio, un disegno di legge in materia di  “Disposizioni concernenti la diffusione telematica delle opere dell’ingegno e delega al Governo per la disciplina dell’istituzione di piattaforme telematiche nazionali”. Attendo di leggere il testo del ddl prima di fare un qualsiasi commento, posto che il testo non è disponibile nemmeno sul sito dell’on. Barbareschi.

Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 173 del 25 luglio 2008 la legge 125/2008 di conversione del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, recante misure urgenti in materia di sicurezza pubblica. Entra in vigore il 26 luglio 2008.

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Programma

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Il 5 aprile 2008 entra in vigore la Legge 18 marzo 2008, n. 48.
Nello stesso giorno della pubblicazione del commento del CGT alla legge di ratifica viene pubblicata, sulla Gazzetta Ufficiale la legge 48/2008.

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CLICCA QUI PER SCARICARE IL COMMENTO DEL CIRCOLO DEI GIURISTI TELEMATICI ALLA LEGGE DI RATIFICA DELLA CONVENZIONE DI BUDAPEST

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Dalla Gazzetta Ufficiale, n. 80 del 4-4-2008 – Suppl. Ordinario n.79

LEGGE 18 marzo 2008, n. 48
Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica, fatta a Budapest il 23 novembre 2001, e norme di adeguamento dell’ordinamento interno.

La Camera dei deputati ed il Senato della Repubblica hanno approvato;

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Promulga

la seguente legge:

Il Presidente del Senato della Repubblica nell’esercizio delle funzioni del Presidente della Repubblica, ai sensi dell’articolo 86 della Costituzione

MARINI

Prodi, Presidente del Consiglio dei Ministri D’Alema, Ministro degli affari esteri Scotti, Ministro della giustizia Gentiloni Silveri, Ministro delle comunicazioni Nicolais, Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione

Visto, il Guardasigilli: Scotti

LAVORI PREPARATORI

Camera dei deputati (atto n. 2807):

Presentato dal Ministro degli affari esteri (D’Alema) dal Ministro della giustizia (Mastella), dal Ministro delle comunicazioni (Gentiloni), e dal Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione (Nicolais) il 19 giugno 2007.

Assegnato alle commissioni riunite II (Giustizia) e III (Affari esteri), in sede referente il 24 luglio 2007 con pareri delle commissioni I, V, VI, VII e IX. Esaminato dalla III commissione il 25 settembre 2007; 3 ottobre 2007 e 19 febbraio 2008. Esaminato in aula il 19 febbraio 2008 e approvato il 20 febbraio 2008.

Senato della Repubblica (atto n. 2012): Assegnato alle commissioni riunite 2ª (Giustizia) e 3ª (Affari esteri, emigrazione) in sede referente il 22 febbraio 2008 con pareri delle commissioni 1ª, 5ª, 6ª, 7ª e 8ª. Esaminato dalla 3ª Commissione il 27 febbraio 2008. Esaminato in aula e approvato il 27 febbraio 2008.

Capo I

RATIFICA ED ESECUZIONE

Art. 1.

(Autorizzazione alla ratifica)

1. Il Presidente della Repubblica è autorizzato a ratificare la Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica, fatta a Budapest il 23 novembre 2001, di seguito denominata «Convenzione».

Art. 2.

(Ordine di esecuzione)

1. Piena e intera esecuzione è data alla Convenzione, a decorrere dalla data della sua entrata in vigore in conformità a quanto disposto dall’articolo 36 della Convenzione stessa.

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Dati sensibili? «Con l’aiuto di esperto d’informatica, i Riformatori sono penetrati, tramite un punto d’accesso wireless a Cagliari, nella rete dell’Asl, riuscendo ad accedere a dati su dimissioni e ricoveri delle case di cura con nomi e cognomi dei pazienti, schede personali con le patologie, esenzioni ticket per patologie degli abitanti di un comune del Sulcis, comunicazioni interne dei medici.» (da http://www.informatica-oggi.it/archives/0002104.html) La ASL 8 risponde con una segnalazione alla magistratura… «L’Asl ipotizza che l’accesso denunciato dai Riformatori abbia riguardato “un pc inserito in una rete locale, nel quale peraltro erano presenti file riguardanti dati sensibili di pazienti: l’azione del tutto volontaria e niente affatto casuale e’ molto grave”. Percio’ l’Azienda ha segnalato l’episodio all’autorita’ giudiziaria.» (da http://www.informatica-oggi.it/archives/0002105.html)