Quid Novi

Ad HackMeeting 09 si parla anche di pirateria “telematica”, di censura e filtraggio della rete. Ne parlano gli avv.ti Giovanni Battista Gallus e Francesco Paolo Micozzi.

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L’Istituto per le Politiche dell’Innovazione ha inviato questa mattina una lettera aperta a tutti i Capi Gruppo del Senato della Repubblica, nella quale ha espresso dubbi e perplessità circa l’infelice formulazione dell’art. 1, comma 28, del ddl, che rischia di determinare un’inammissibile limitazione della libertà di manifestazione del pensiero in Rete.

La citata previsione – balzata all’attenzione nelle ultime ore, e fortemente criticata dai più attenti osservatori dei fenomeni della Rete – sembrerebbe assoggettare il responsabile di qualsiasi “sito informatico” allo stesso obbligo di  rettifica che la Legge sulla stampa (n. 47 dell’8 febbraio 1948) pone a carico del direttore responsabile delle testate giornalistiche.

L’omesso adempimento a detto obbligo entro 48 ore – esattamente come accade nel caso di una testata giornalistica – comporterebbe per il responsabile del sito informatico la condanna ad una sanzione pecuniaria fino a 25 milioni di vecchie lire.

L’Istituto, pertanto, ha chiesto ai capi gruppo del Senato di presentare e votare  un emendamento idoneo a chiarire che l’obbligo di rettifica di cui al comma 28 dell’art. 1 del DDL c.d. Intercettazioni deve applicarsi esclusivamente ai siti informatici di testate telematiche soggette all’obbligo di registrazione alla stregua di quanto disposto dalla Legge n. 47 dell’8 febbraio 1948 ovvero ai soli siti internet attraverso i quali vengono diffuse informazioni prodotte nell’ambito di un processo professionistico realizzato nell’ambito di una struttura imprenditoriale e redazionale.

Inoltre, l’Istituto per le Politiche dell’Innovazione, in un’ottica ormai costante di confronto, dialogo e collaborazione, ha appena pubblicato e reso disponibile sul Web la lettera aperta, invitando tutti coloro che la condividono a sottoscriverla.

Con la petizione on line tutti insieme sosterremo le ragioni della lettera aperta dinanzi alle autorità competenti e, soprattutto, chiameremo tutti insieme e con forza il nostro Legislatore a questa che sembra proprio un’importantissima, se non decisiva, prova di maturità circa le proprie politiche di innovazione tecnologica.

L’Istituto per le Politiche dell’Innovazione

Traggo dalla sentenza 14511/09 della I Sez. Penale della Suprema Corte di cassazione il punto relativo all’estrazione di copia dal supporto informatico in fase di indagini preliminari. In breve la Corte ritiene che la disciplina stabilita dall’art. 360 c.p.p. non si applichi nell’ipotesi in cui, in fase di indagini, venga disposta unicamente la copia del supporto informatico. La copia, infatti, non richiede alcuna attività valutativa – che invece caratterizza l’attività di “accertamento” – trattandosi di una semplice operazione materiale.

Prenderò spunto anche da questa sentenza per il mio intervento all’Università di Pescara in occasione della Conferenza organizzata dai proff. Giovanni Ziccardi e Andrea Monti e che si terrà il 19 e 20 giugno 2009. Maggiori informazioni sulla conferenza le trovate su http://donaunnetbook.org/?page_id=11

Il brano che segue è tratto dalla sentenza Cass., I Sez. Pen, n 14511 del 05 marzo 2009

1. Il provvedimento di acquisizione di copia di file ritenuti utili ai fini delle indagini è disciplinato dall’art. 258 c.p.p. ed ha natura autonoma e distinta rispetto alla misura cautelare reale del sequestro (Cass, Sez. Un., 24 aprile 2008, n. 18253, Tehmil, rv. 239397). Nell’ipotesi in cui la capacità rappresentativa della res sia fornita dal contenuto dell’atto o del documento, l’Autorità giudiziaria procedente acquisisce al procedimento le copie di detti atti o documenti, disponendo la restituzione degli originali; laddove, invece, l’elemento probatorio sia infungibilmente rappresentato dall’originale del supporto cartaceo o magnetico, si determinano i presupposti per il mantenimento del sequestro.

Dal disposto dell’art. 258 c.p.p. non è, comunque, ricavabile un’impostazione legislativa ispirata alla regola della best evidence, per la quale dovrebbe essere privilegiata l’acquisizione dei documenti in originale.

Relativamente all’estrazione di copie non è esperibile una procedura incidentale di controllo di legittimità, in quanto non si è in presenza di un vincolo di indisponibilità del bene equipollente al sequestro. E’, però, sempre possibile per la parte far valere eventuali nullità relative all’osservanza delle forme previste a garanzia dell’esercizio dei diritti di difesa nella fase in cui i predetti documenti vengono utilizzati come mezzo di prova (Cass., Sez. 6, 15 settembre 1995, in Cass. pen. 1996, p. 2328).

2. E’ sotto quest’ultimo profilo che deve essere esaminata la prima censura prospettata dal ricorrente che presuppone la ricostruzione, in via interpretativa, della nozione di “non ripetibilità” in assenza di una definizione legislativa di carattere generale e di un’elencazione normativa di atti tipicamente non ripetibili.

La questione riguarda direttamente il “giusto processo” nell’assetto derivante dall’innovato art. 111 Cost. dopo la riforma introdotta dalla legge costituzionale 23 dicembre 1999, n. 2 e dopo l’entrata in vigore della legge di attuazione 1 marzo 2001, n. 63 sia perchè ad essa è strettamente correlata l’osservanza di precise garanzie difensive, sia perchè la qualificazione come “irripetibile” di un atto comporta la deroga al principio del contraddittorio nella formazione della prova, consentendo che lo stesso, pur se formato nella fase procedimentale, venga utilizzato, previa lettura, per la decisione.

Su tale problematica le Sezioni Unite di questa Corte (cfr. Cass., Sez. Un., 17 ottobre 2006, n. 31, Greco), con una decisione condivisa dal Collegio, hanno evidenziato che, da un punto di vista metodologico, sono inappaganti il riferimento al “contesto” in cui l’atto è stato compiuto, così come pure la valutazione in via esclusiva della possibilità di descrizioni delle attività compiutele debbono ritenersi superate le teorie che facevano riferimento alla natura di “atto a sorpresa” o di “atto indifferibile”.

Tanto premesso, per “atto irripetibile” deve intendersi l’atto contraddistinto da un risultato estrinseco ed ulteriore rispetto alla mera attività investigativa, non più riproducibile in dibattimento se non con la perdita dell’informazione probatoria o della sua genuinità. Sotto tale profilo gli accertamenti ex art. 360 c.p.p. consistono in attività di carattere valutativo su base tecnico- scientifica e non in attività di constatazione, raccolta, prelievo dei dati materiali pertinenti al reato (Cass., Sez. 1, 9 febbraio 1990, n. 301, riv. 183648; Cass., Sez. 1, 3 giugno 1994, n. 10893, riv. 200176; Cass., Sez. 2, 27 ottobre 1998, n. 5779, riv. 213311; Cass., Sez. 1, 9 maggio 2002, n. 23156, riv. 221621; Cass., Sez. 1, 30 novembre 2005, n. 45437, riv. 233354 Cass., Sez. 1, 31 gennaio 2007. n. 14852, riv. 237359; Cass., Sez. 1, 13 novembre 2007, n. 2443, riv. 239101).

In parte diversa è la nozione di non ripetibilità riguardante la descrizione di luoghi, cose o persone di interesse per lo sviluppo delle indagini, o per la celebrazione del processo, che assume carattere di irripetibilità, quando si tratti di situazioni modificabili per il decorso del tempo (carattere peraltro presente anche negli atti tipici non ripetibili). In questi casi la non ripetibilità deriva non da un’assoluta impossibilità di descrizione delle situazioni modificabili, ma dalla perdita di informazioni che deriva dalla possibilità di mutamento dello stato di luoghi, cose o persone che non renderebbe possibile, in caso di necessità, la ripetizione dell’atto. La conferma che il concetto di non ripetibilità è strettamente ricollegato (anche) alla modificazione di cose, luoghi e persone si rinviene nel disposto dell’art. 117 disp. att. c.p.p., che estende la disciplina dell’art. 360 c.p.p. agli  accertamenti che modifichino le situazioni indicate, e dell’art. 223 medesime disposizioni (Cass., Sez. 1, 18 novembre 1992, n. 2999, riv. 193598; Cass., Sez. 1, 16 aprile 2004, n. 25103, riv. 228243; Cass., Sez. 1, 8 giugno 2004, n. 37072, riv. 229970; Cass., Sez. 1, 3 maggio 2007, n. 25809, riv. 237429; Cass., Sez. 3, 18 settembre 2007, n. 37147, riv. 237554). In tale ottica, ciò che giustifica l’attribuzione della qualità di non ripetibilità ad un atto della polizia giudiziaria, del pubblico ministero o del difensore è la caratteristica di non essere riproducibile in dibattimento. Ma ciò non è sufficiente: nel bilanciamento di interessi tra la ricerca della verità nel processo e sacrificio del principio costituzionale relativo alla formazione della prova è necessario che l’atto abbia quelle caratteristiche di genuinità e affidabilità che possono derivare soltanto da quell’attività di immediata percezione cristallizzata in un verbale che inevitabilmente andrebbe dispersa ove si attendesse il dibattimento. L’atto risulta, quindi, non rinviabile, in quanto la sua immediata esecuzione garantisce la genuinità del contributo conoscitivo che la prova apporterà al giudizio.

Sulla base di quanto sinora esposto, è evidente, quindi, che la nozione di atto non ripetibile non ha natura ontologica, ma va ricavata dalla disciplina processuale, caratterizzata dal bilanciamento di interessi tra la ricerca della verità nel processo e il sacrificio del principio costituzionale relativo alla formazione della prova nel contraddittorio fra le parti.

3. Ciò posto, è da escludere che l’attività di estrazione di copia di file da un computer costituisca un atto irripetibile (nel senso in precedenza indicato), atteso che non comporta alcuna attività di carattere valutativo su base tecnico-scientifica nè determina alcuna alterazione dello stato delle cose, tale da recare pregiudizio alla genuinità del contributo conoscitivo nella prospettiva dibattimentale, essendo sempre comunque assicurata la riproducibilità di informazioni identiche a quelle contenute nell’originale.

Lo stesso ricorrente, del resto, non ha in concreto allegato alcuna forma di distruzione o alterazione dei dati acquisiti, tale da confortare il suo assunto, ma si è limitato a prospettare ipoteticamente alcune situazioni potenziali che esulano dalla fattispecie sottoposta all’esame della Corte.

Qui di seguito riporto la decisione della Corte Costituzionale francese che nella decisione 580 del 10 giugno ha stabilito l’incostituzionalità della famosa legge HADOPI.

Le Conseil constitutionnel a été saisi dans les conditions prévues à l’article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, le 19 mai 2009, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mme Delphine BATHO, M. Jean-Louis BIANCO, Mme Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, MM. Pierre BOURGUIGNON, François BROTTES, Alain CACHEUX, Jérôme CAHUZAC, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Bernard CAZENEUVE, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, M. Gilles COCQUEMPOT, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, M. Frédéric CUVILLIER, Mme Claude DARCIAUX, M. Pascal DEGUILHEM, Mme Michèle DELAUNAY, MM. Guy DELCOURT, François DELUGA, Bernard DEROSIER, William DUMAS, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Louis DUMONT, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Philippe DURON, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Mme Corinne ERHEL, MM. Laurent FABIUS, Albert FACON, Mme Martine FAURE, M. Hervé FÉRON, Mmes Aurélie FILIPPETTI, Geneviève FIORASO, M. Pierre FORGUES, Mme Valérie FOURNEYRON, MM. Michel FRANÇAIX, Jean-Louis GAGNAIRE, Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Jean-Patrick GILLE, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Gaëtan GORCE, Mme Pascale GOT, MM. Marc GOUA, Jean GRELLIER, Mmes Elisabeth GUIGOU, Danièle HOFFMAN-RISPAL, M. François HOLLANDE, Mmes Monique IBORRA, Françoise IMBERT, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Henri JIBRAYEL, Régis JUANICO, Mme Marietta KARAMANLI, M. Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Marie LE GUEN, Mme Annick LE LOCH, M. Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEBRETON, Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Mmes Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Bernard LESTERLIN, François LONCLE, Victorin LUREL, Jean MALLOT, Louis-Joseph MANSCOUR, Mmes Jacqueline MAQUET, Marie-Lou MARCEL, M. Jean-René MARSAC, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, MM. Gilbert MATHON, Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Kléber MESQUIDA, Didier MIGAUD, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mmes Marie-Renée OGET, Françoise OLIVIER-COUPEAU, George PAU-LANGEVIN, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Jean-Claude PEREZ, Mme Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, MM. Philippe PLISSON, François PUPPONI, Mme Catherine QUÉRÉ, M. Jean-Jack QUEYRANNE, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Alain RODET, Alain ROUSSET, Patrick ROY, Michel SAINTE-MARIE, Michel SAPIN, Christophe SIRUGUE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Jean-Louis TOURAINE, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Philippe VUILQUE, Guy CHAMBEFORT, Gérard CHARASSE, René DOSIÈRE, Paul GIACOBBI, Joël GIRAUD, Mmes Jeanny MARC, Dominique ORLIAC, Martine PINVILLE, M. Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Marcel ROGEMONT, Mmes Christiane TAUBIRA, Marie-Hélène AMIABLE, MM. François ASENSI, Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jean-Pierre BRARD, Mme Marie-George BUFFET, MM. Jean-Jacques CANDELIER, André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Mme Jacqueline FRAYSSE, MM. André GERIN, Pierre GOSNAT, Maxime GREMETZ, Jean-Paul LECOQ, Roland MUZEAU, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER, Michel VAXES, Marc DOLEZ, Mmes Huguette BELLO, Martine BILLARD, MM. Yves COCHET, Noël MAMÈRE et François de RUGY, députés.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution ;

Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

Vu le code de la propriété intellectuelle ;

Vu le code des postes et des communications électroniques ;

Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, ensemble la décision n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004 ;

Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 29 mai 2009 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

1. Considérant que les députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ; qu’ils contestent sa procédure d’examen ainsi que la conformité à la Constitution de ses articles 5, 10 et 11 ;

- SUR LA PROCÉDURE D’EXAMEN DE LA LOI :

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